以民法原理为基础反思中国慈善基金会法人制度，学者认为他律监督优于自律机制

　　处于社会转型期的中国社会交织着诸多的现实问题，中国慈善基金会法人制度在发展中面临的种种问题正是整个中国社会转型的缩影。在这样的宏观背景下，我以民法原理为基础展开对中国慈善基金会法人制度的研究，随着研究的深入，这一研究课题的复杂性和广阔性愈发的显现出来。

　　在研究中，我为中国民间慈善组织的逐渐发展壮大感到激动，为中国社会难以为民间慈善爱心提供合理的制度平台感到无奈，也为一些尸位素餐的慈善基金会感到愤怒和羞耻。将民法的基本理念与制度原理作为分析工具，私法自治的理念、民事主体理论、民法物权的基本原理以及合同法、信托法精致的法律技术，这些民法制度原理支撑起构架，保障笔者能够理性的面对尚不完善中国基金会法人的立法与现实。

中国基金会应具备六大属性

　　首先，在法律层面界定了“慈善”与“基金会”两个基础概念。

　　慈善作为文化传统，其功能的发挥也需要仰赖科学、精致的法治技术，这一点通过中西方慈善事业的不同发展脉络可见一斑。在法律层面上“慈善”的三个鲜明特征：广泛性、技术性、公益性。基于慈善的法律界定，可以发现现代法律鼓励慈善的相关基本原理，即从国家与社会的关系角度来分析慈善行为承担了本应该由政府解决的公共事务，节约了政府开支;从另一个角度来说是节约了纳税人的税款，因此法律将给与慈善(组织)税收的优惠。对于“基金会”的认知，在综合考虑中国现实与中国基金会立法的前瞻性基础上，在当前中国，基金会应当具备六个基本属性：慈善性、私人性、法人型、独立性、非营利性、税收优惠性。

　　其二，要从历史论的视角回顾我国基金会等民间慈善团体的历史发展轨迹，反映出我国在慈善事业上强烈的官办色彩与传统，这种传统在很大程度上塑造了我国当前慈善基金会法人制度。因此，在思考我国基金会法人制度时必须清楚的认识到这一历史背景。

　　在比较法研究中，不能忽略的诘问：中国社会是否注定永远走官方主导型的路线，民间慈善力量是否注定难成大器?因为，我们看到同为华人社会、有着相同的文化背景的我国台湾地区，其民间基金会法人制度的蓬勃发展，而民间基金会的发展活力又给整个社会带来了生机和活力，海协两岸的反差也是值得研究者深思的课题。

　　在历史的考察中，我们还注意到近代以来，我国民间慈善组织法制发展史中的屡次断裂，其中新中国历史上的两次“社会粉碎”运动尤其让人心有余悸，这些历史断裂使我国本来就不坚实的法制基础更加脆弱。

基金会人格设立的障碍

　　法律人格是慈善基金会法人的存在基础。当前我国慈善基金会法人遭遇到了前所未有的人格困境，而其根源来自于立法上严格管制的理念。

　　通过对结社权理论与私法自治理论的研究，论证了慈善基金会法人制度在我国发展的合法性以及基金会法人人格的私法主体性。在我国当前，与社会团体相比基金会法人的人格设立及登记制度趋向缓和，但是深入分析发现高强管制的理念依旧强烈，从设立登记的双重管理、到设立的基金数额、形式等等可谓无处不在。管制性立法在社会转型期对于社会发展起到稳定与冷凝的作用，不至于骤然间让社会陷入狂热与混乱，但是过度的立法管制则将阻碍社会的正常发展进程，这种情况下管制的强度越高，社会问题反而愈发严重。

　　在基金会设立问题上也是一样，中国市场经济发展到当前阶段，民间力量需要通过慈善基金会等方式得到释放。当前的问题是，大量民间基金会在高度管制的法律环境下胎死腹中，而有的官办基金会却可以在碌碌无为中浪费社会资源和民众的爱心。面对民间基金会蓬勃发展的态势，中国的基金会立法应当因势利导，降低准入的门槛，为民间基金会法人的发展提供宽松、平等、公正的法律环境，转变行政权力作为社会事务主导的角色，恢复民间力量的社会主导功能。

应恢复基金会法人财产独立性

　　其四，慈善财产是基金会法人的生命线，然而与公司、合伙等主体制度相比，在基金会法人财产制度问题上，我国理论研究和立法实践都存在不同程度的欠缺。尽管我国民法法人制度研究已经多年，但是对于基金会法人财产的法律性质，我国的立法和理论界均偏离了民法中法人财产制度的基本原理，否认了基金会法人财产的独立性。这样的立法与实践在民法理论看来是难以想象的，因为丧失独立财产的法人，在法人人格、法律责任各个方面都难以独立，换言之这样的主体不能取得法人资格。也许是当前我国民商法学侧重关注营利性的市场主体制度，而忽视了非营利法人制度上的理论偏差，从科学构建我国法人制度的角度出发，恢复基金会等慈善团体法人的财产独立性是必要的。

　　除了关于慈善基金会法人的财产独立性问题外，学界对于基金会慈善财产的非分配性和近似原则等重要的基本属性亦缺少研究，这些原则涉及到慈善基金会法人与营利性法人在财产上的重要区分。只有深入研究基金会法人财产的这些独特属性，方能为我国基金会法人制度立法和实践的科学性提供可靠保障。

他律监督优于自律机制

　　慈善基金会作为非营利性的法人其约束主要来自外部，而非内部的股东，因此基金会的监督制度成为至关重要的研究节点。在基金会法人的监督制度问题上，“自律”与“他律”一直是学者们争议的焦点。在不同的国家、不同的历史时期，“自律”与“他律”存在不同的作用模式。在中国当前的语境下分析，我国的基金会监督立法必须以“他律”为基本导向，换言之当前对基金会法人展开外在监督存在必要性。另一个在营利性市场中通行的原则——竞争原则，在基金会监督中也应该发挥作用。从本质上而言，慈善基金会是为社会提供慈善服务的主体，只有存在竞争，社会慈善资源才会按照“市场”的需要进行配置，缺乏竞争则会出现“优不胜，劣不汰”的局面，从而重新导致慈善资源的国家主导性，民间社会的活力最终将在官方垄断资源的环境下逐渐窒息。

　　回顾我国基金会法人的整个法律体系，我们发现在当前我国的法律环境下，基金会监督法律制度普遍存在法律位阶较低的问题，从建设法治社会的角度来看，政府规章文件成为法治的基本规范，这很难说是进步的标志。在基金会监督的具体制度上，我国在双重管理、准入机制、审计制度、法律责任等制度方面存在缺憾。

基金会专门立法优于统一的NPO立法

　　在具体的立法模式上，不赞同制定统一《非营利组织法》的主张，因为非营利组织的内涵过于宽泛，基金会和非营利社团的原理存在很大的差别，与其在形式上把这些个性迥异的主体强纳在一部法律之中，不如分别立法以保障各自的发展。根据当前的理论研究和现实发展来看，我主张在当前应当分别制定《慈善基金会法》以及其他的非营利组织法律，其中《慈善基金会法》的法律地位类似于《公司法》，即以民事特别法的形式规范慈善基金会法人，该法以保障私人结社权以及基金会作为独立的私法主体地位为基本目标，同时以当前的《基金会管理条例》、部门规章为基础，设计基金会的具体运作规范和监督规范。

　　从民法研究的角度而言，营利性主体制度与非营利性主体制度皆为民法体系的重要内容。它们从不同的角度反映了现实的社会存在，单纯强调公司、合伙等营利性主体制度的民法体系，很难以谓之为科学、完善，因此慈善基金会法人制度的完善是我国民事法律走向完善与发达的必要步骤。在我国非营利性主体研究较为薄弱的大环境下，探讨的多数问题仍然是慈善基金会法人制度的基础性课题，在某种程度上也仍然停留在提出问题和分析问题的阶段。而转型期的中国社会如何解决中国慈善基金会法人面临的种种难题，更是需要更多的智慧和经验方能予以解决。

　　(本报记者 吴燕辛/整理)

　　韦祎：天津师范大学法学院讲师，中南财经政法大学民商法博士生，天津市法学会民法学分会副秘书长，德国明斯特大学法学院访问学者。北方民商法www.nccl.net.cn编辑，并于该网站开办“慈善法律工作坊”。

　　【本文系天津师范大学博士基金项目《当代中国非营利团体的立法研究》，项目编号：52wn74的阶段性研究成果】

　　(学者意见不代表本报观点)